【案例索引】
二审：（2016）京02民终6034号
一审：（2016）京0101民初4410号
【基本案情】
2015年9月24日，影通公司向付小雨发送《聘用函》，写明付小雨正式上班日期为2015年10月8日，岗位为人事经理，试用期工资为16000元的80%，即将签订的劳动合同期限为三年，试用期为3个月。
2015年10月9日，付小雨正式入职，开始记录考勤。
2015年10月13日，付小雨请病假一天。
2015年10月21日，付小雨请病假一天，被医院诊断为“宫内孕6周”。
10月26日，付小雨请病假一天。
2015年11月4日，付小雨请病假一天。
2015年11月6日至11月16日，付小雨因孕期反应请病假住院治疗，付小雨要求继续调理休息两周。
2015年11月16日，公司向付小雨送达《不予录用通知》，“您好，根据我们对您的综合评估，公司决定对您不予录用，本决定自2015年11月16日生效，特此通知。”
同日，公司支付付小雨工资2867.88元。
付小雨认为公司违法解雇，向劳动争议仲裁委申请仲裁，要求恢复劳动关系，补发工资。
仲裁委作裁决书，裁决：１、自2015年11月16日起恢复双方劳动关系；２、公司于裁决生效之日起10日内支付付小雨2015年10月工资差额10885元；3、驳回付小雨的其他申请请求。
公司同意裁决第二、三项，不服第一项，起诉至一审法院。
【一审判决】
一审法院认为，劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。
根据已查明的事实,《聘用函》中明确约定试用期3个月。2015年10月9日至11月16日，从付小雨正式入职，开始记录考勤至公司发出不予录用通知累计27个工作日中，付小雨累计因病假缺勤10天；且在11月16日，付小雨仍希望继续调理休息两周。
依据日常经验法则判断，付小雨在公司处担任人事经理，在付小雨长时间不能坚持上班工作的情况下，势必影响到公司的日常经营活动的正常开展。
现公司以付小雨在试用期内不能坚持正常工作，不符合录用条件为由作出不予录用通知，理由正当，法院予以支持。现公司同意裁决结果第二项，法院不持异议。
综上，一审法院判决：１、公司于判决生效后７日内支付付小雨2015年10月工资差额10855元；２、公司无需恢复履行与付小雨的劳动关系。
【员工上诉】
付小雨不服一审判决，提起上诉，上诉理由如下：
我于2015年10月9日入职公司，即日并已经与公司建立了劳动关系，且在职期间的请病假均得到了公司领导的批准，亦未影响正常工作。
一审虽查明了我已怀孕的事实，但并未将其作为判案的依据，使得我的生育权未得到保护。
公司并未能举证证明我在试用期期间“不符合录用条件”，其与我解除劳动关系的理由是所谓的“综合评估”，一审法院以“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”，此系适用法律错误。一审法院依据日常经验法则予以判决是滥用自由裁量权，劳动关系的存续状态应当依据现有的法律法规予以认定。
【二审判决】
北京二中院经审理认为，用人单位在劳动者处于孕期、产期、哺乳期时，不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但劳动者具有该法第三十九规定的情形时，用人单位仍然可以依法解除劳动合同。
依据《聘用函》公司与付小雨之间劳动关系的试用期为3个月，在付小雨于2015年10月9日入职后的27个工作日内，付小雨累计病假10天，其中在2015年11月份付小雨已休病假为8天，在其休满经过批准的病假后付小雨再次提出需要继续连休病假两周的申请，故根据付小雨的身体状况其在11月份一个整月当中，仅能正常出勤4天。
劳动者是否具备向用人单位提供正常劳动的能力，是双方能否履行劳动关系的基本前提，也是用人单位决定是否录用该劳动者的条件之一，即在试用期内劳动者被证明不具备该项能力的，用人单位有权作出解除劳动关系的决定。
本案中依据付小雨的身体状况其显然无法向公司提供正常劳动，故公司在试用期内向付小雨发出不予录用的通知具有法律依据。
一审法院认定公司无需恢复履行与付小雨的劳动关系并无不当，本院对此应予维持。付小雨的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
【实务分析】
基于本案的判决结果，我们来引申一下，分析两个实务问题。
一、用人单位能否设置试用期出勤率作为录用条件
实务中有些用人单位会设置试用期出勤率作为录用条件，一旦劳动者在试用期内因病假或者事假超过一定天数，出勤时间达不到设置的出勤率，则视为不符合录用条件。对于用人单位这种做法是否合法，法律并无相应规定。
我个人认为，试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、相互选择而约定的考察期。其目的在于给劳资双方一个进一步考察和选择的机会，帮助用人单位以最低的成本风险争取优秀劳动者的加入，将劳动关系建立的风险降到最低限度。对劳动者的岗位要求需要通过劳动合同实际的履行来综合判断，如实际工作态度、工作能力、工作表现等，这也是试用期制度设置的目的。用人单位在试用期设置相应的录用条件，包括要求劳动者达到一定的出勤天数，属用人单位用工自主权的体现，并不违反法律规定。
毕竟，试用期期限是有限的，用人单位只有通过劳动者的正常出勤才能综合判断其工作态度、工作能力、工作表现，如果劳动者动辄就请假缺勤，根本无法充分“试用”，显然不符合法律设置试用期的初衷。
当然，实务中需注意，劳动者正常享受的法定节假日、公休日、带薪年休假不影响出勤率。另外，还得考虑出勤率设置比例的合理性，比如2个月试用期内要求出勤率达到99%，可能合理性存在问题，这个得由裁判者结合试用期的期限、实际案情予以判断。
本案中付小雨因病假导致11月份一个整月当中，仅能正常出勤4天，用人单位已无法对其正常试用，故二审法院认为“公司在试用期内向付小雨发出不予录用的通知具有法律依据。”
二、女职工“三期”内能否解除劳动合同？
很多人认为“三期”内不能解除劳动合同，其实是对法律的错误理解。
我们来看看相关规定。
《中华人民共和国妇女权益保障法》第26条规定，任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。
《女职工劳动保护特别规定》亦规定不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第29条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：……(三)女工在孕期、产期、哺乳期内的。”
《劳动合同法》第42条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的。”
对上述规定应当从以下三方面进行理解：
（1）用人单位不得以女职工怀孕、产假、哺乳等为由解除劳动合同，即解除劳动合同理由是“怀孕、产假、哺乳”；
（2）用人单位不得在女职工孕期、产期、哺乳期内以女职工医疗期满不能从事工作、不能胜任工作、客观情况发生重大变化或经济性裁员等为由而解除劳动合同；
（3）如果女职工有下列情形之一，虽在孕期、产期、哺乳期内，用人单位也可依法解除劳动合同：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤有欺诈、胁迫或乘人之危之行为致使劳动合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的。
职场女性需注意：孕期、产期、哺乳期并不是女职工的护身符，国家法律虽对女职工进行特别保护，但保护亦有边界，女职工仍负有遵纪守法的义务，在符合法定情形下，用人单位仍可解除劳动合同。
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